hhorme a écrit :(....) j'ai lu quelque part une clause pour le moins inquiétante concernant les gérances libres , j'ai lu que dans les 6 premiers mois d'exploitation le propriétaire demeurait solidaire des dettes que pouvait provoquer le gérant libre ! as tu quelques compléments d'info la dessus
Hhorme tu as partiellement raison à ceci près qu'il ne s'agit nullement d'une clause que les parties auraient l'habitude d'insérer dans les contrats mais de d'un texte de loi qui prévoit ce mécanisme de solidarité entre le locataire-gérant et le loueur du fonds pendant une certaine durée au début de l'exécution du contrat de location-gérance.
Comme c'est la loi qui le prévoit et pas une simple clause contractuelle les parties en présence ne peuvent y déroger, malheuresement pour les loueur de fonds de commerce.......
Pour etre franc avec toi - et avec tous ceux que cela interesse - il existe en réalité une autre loi, fiscale celle -là, qui prévoit également une solidarité similaire à ceci près qu'elle est illimitée dans le temps. Enn sorte que cohabitent en la matière de régimes de solidarité différents qui rendent l'utilisation du contrat de location gérance beaucoup moins attrayant (I) meme si il existe des mécanismes de protection du loueur du fodns de commerce (II)
I) Les systèmes de solidarité du locataire-gérant et du loueur du fonds de commerce
Il faut compter non seulement avec le régime de solidarité prévu par le Code de Commerce qui est le plus connu des intéressé (A) mais sans oublier celui, plus occulte, prévu par le Code Général des Impôts (B)
A) la solidarité temporaire du code de commerce
L'article L144-7 du code de commerce prévoit que: "jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsables avec le locataire gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds"
1) la période d'exposition au risque
La solidarité légale joue non seulement pour le délai de six mois qui court à partir de la date de la publication du contrat de location gérance mais également pour la période comprise entre la signature du contrat de location-géance et la date de sa publication.
+ de la signature du contrat à la publication;
+ de la date de publication du contrat (soit C) à C +6 mois;
Il est donc quasiment vital pour le loueur du fonds de veiller à procéder à la publication du contrat de location-gérance dans les plus brefs délais, faute de voir sa période d'exposition au risque se prolonger!
2) les dettes concernées par le dispositif
- les dettes découlant de la mauvaise exécution de contrats signés par le locataire-gérant pendant la période de solidarité temporaire:ce sont les dettes expressément prévues par la loi qui vise "les dettes CONTRACTEES" ce qui nécessite la présence d'un contrat entre le loueur du fonds de commerce et le créancier impayé. Sur cette base les dettes suivantes ont motivé la condamnation solidaire de loueurs de fonds de commerce:
+ prestations impayées dues au titre d'un contrat de prestation publicitaire signé pendant la période de solidatité temporaire (ce contrat prévoyait des prestations publicitaires et des règlements correlatifs echelonnés dans le temps et le loueur du fonds a été condamné pour des reglements dus plus de deux ans après l'expiration du délai de six mois......)
+ contrat de fourniture de marchandise (commande passée par le locataire-gérant auprès d'un fournisseur)
+ écheances impayées d'un contrat de crédit-bail signé pendant la période de solidarité temporaire pour du matériel destiné à optimiser le fonctionnement du fonds de commerce mis enn location-gérance;
- les dettes simplement "necessaires à l'exploitation du fonds de commerce" dont le locataire-gérant se trouve redevable pendant la période de solidarité temporaire:pendant longtemps le loueur du fonds de commerce ne pouvait etre condamné solidairement au titre des dettes dues par le locataire-gérant non pas au titre d'un contrat mais au titre de la loi. Mais les juges ont décidé de changer tout cela.
Par un arret "Caisse Guadeloupéene de Retraite par Répartition c/ Sté Esso" rendu le 4.5.1999 à propos de cotisations sociales impayées à hauteur de l'équivalent en francs d'environ 18 000 euros, les juges de la Cour de Cassation ont censuré la décision d'une Cour d'appel qui avait retenu que le dispositif légal ne concernait "que les dettes d'origine contractuelle" à l'exclusion de la dette de "cotisation sociale qui résulte de la loi"sans oublier de préciser que les dettes liées à l'exploitation du fonds de commerce mis en location gérance rentre dans le dispositif légal de solidarité temporaire.
Au delà de son intéret théorique qui n'interessera personne ici, cette décision est fâcheuse pour les loueurs de fonds de commerce car elle marque un point de bascule entre un système restrictif qui en dépit de sa rigueur leur était néanmoins favorable (responsabilité uniquement pour les dettes contratuelles) à un système permissif qui augmente leur niveau d'exposition au risque d'etre recherché pour le reglement de toute sortes de dette pesant sur le chef du locataire-gérant (responsabilité pour les dettes contractuelles ou non). En effet, les dettes extracontractuelles représentent un champs vaste, s'agissant d'une exploitation portant sur un module de LLS on pense à la dette statutaire (cotisation sociale), la dette délictuelle (condamnation de l'exploitant du module pour un acte de concurrence déloyale réalisé contre un de ses confrères ou encore une amende au titre d'un manquement à une obligation de sécurité......)
En définitive, le loueur du fonds peut etre condamné solidairement au titre des dettes non contractuelles suivantes:
+ dettes de cotisation de retraite complémentaire due au titre de la période de solidarité;
+ dette de cotisation sociale due au titre de la période de solidarité
° régime général en présence de salarié notemment;
° régime des indépendants pour les locataire-gérant exerçant en la forme individuelle ou gérant associé unique d'une EURL ou gérant majoritaire d'une SARL et assimilés (gérant détenant avec sa femme et/ou ses enfants plus de 50% des parts)
+ dette de TVA (impôt indirecte) exigible au titre de la période de solidarité (soit un contrat publié le 1/1/N, le loueur du fonds est solidairement tenu jusqu'au 30/6/N mais l'administration pourra le cas échéant l'assigner en paiement au titre d'une éventuelle créance de TVA afférente au mois de juin/N, la circonstance selon laquelle la déclaration et le paiement de ladite somme est agendé au titre du début du mois de juillet/N soit après l'expiration des six mois n'y change rien ainsi qu'en a décidé la Cour administrative de Nates dans un arret en date du26/05/2004 en réponse à l'argumentaire présenté par l'avocat du loueur du fonds de commerce)
B) la solidarité illimitée du code général des impôts
En son article 1683 3°, le code général des impôts précise que "le propriétaire d'un fonds de commerce est solidairement responsable avec l'exploitant de cette entreprise des IMPOTS DIRECTS établis à l'occasion de l'exploitation de ce fonds"
1) la période de solidarité
L'article 1683 3° est muet sur la période pendant laquelle s'applique le mécanisme de solidarité qu'il prévoit. On peut donc s'interroger sur le point de savoir si le mécanisme joue pour une période limitée dans le temps à l'image de ce qui est prévu par le code de commerce ou si elle trouve matière à s'appliquer, au contraire, sans limitation de durée=problème d'interprétation d'une disposition légale.
Sans aller trop loin dans les détails il existe des maximes d'interprétation ou directives d'interprétation destinées à solutionner ce type de cas de figure. En particulier, il est convenu que "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" en français "la ou la loi ne distingue pas, l'interprète ne doit pas distinguer". La loi fiscale n'ayant pas distingué selon que le solidarité joue pendant telle période et pas une autre (fixer une durée revient à distinguer deux périodes différentes) alors, la solidarité jouera de manière illimitée.
Fiscalement, le loueur du fonds est tenu des dettes de son locataire-gérant sans limitation de durée ce qui constitue pour lui un inconvénient majeur et qui peut d'ailleurs le rebuter à l'idée d'utiliser le contrat de location gérance.
2) les dettes fiscales concernées
L'article de loi exclu expressément certaines dettes discales de son champs d'application ce qui limite de fait le niveau d'exposition du loueur du fonds, réduit au seules dettes issues de la fiscalité directe.
- exclusion des dettes ficales issues d'impositions indirectes: la solidarité ne vise pas les impôts indirects à savoir les impots établis en aveugle de manière générale et impersonnelle à l'occasion de certains actes ou mouvement. Le loueur du fonds de commerce n'est en principe pas solidairement tenu pour les dettes de TVA, de droits d'enregistrement, droit de douane en cas d'importation de matériel......
Par exception à ce qui vient d'etre dit le loueur du fonds de commerce peut etre tenu solidairement au titre de dettes générées par un impôt indirecte sur le fondement non pas de la loi fiscale mais sur celui de la loi commerciale, laquelle est somme toute plus clémente puisque limitée dans le temps (cf: l'affaire tranchée par la Cour administrative d'appel de Nantes en 2004)
- inclussion des dettes ficales issues d'impositions indirectes: la solidarité joue pleinement en présence de dettes générées par des impôts directes à savoir les impots établis nominativement sur le chef du locataire gérant pris en tant que contribuable en fonction de ses facultés contributives. Cette catégorie comprend notemment, l'impôt sur le revenu, l'impot sur les sociétés, la taxe sur les salaires, la contribution économique térritoriale, taxe foncière, la taxe d'habitation.....
S'agissant d'un module de LLS, le loueur du fonds peut etre tenu solidairement notamment des sommes dues par le locataire-gérant au titre de l'impot sur le revenu (le locataire gérant est un exploitant individuel ou une SARL ou EURL à l'IR), de l'impôt sur les sociétés, de la contribution économique térritoriale.
Les différents régimes de solidarité existants constituent de par leur rigueur, leur étendue ainsi que leurs différentes implications de sérieux arguments qui militent, à eux seuls, en défaveur de l'utilisation du contrat de location-gérance. Toutefois, le tableau n'est pas aussi sombre qu'il n'y parait et une bonne rédaction du contrat de location-gérance peut limiter les conséquences des mécanismes de solidarité.(II)*
* Voir mon prochain post pour la deuxième partie de mon billet